Por: Diana Carolina Florez Serna
Consultora Jurídica
Email: dflorez@sfai.co

Constituir una Sociedad Comercial en nuestro País es muy sencillo, actualmente existen empresas creadas bajo los diferentes tipos societarios como son, sociedad colectiva, sociedad limitada, sociedades en comanditarias, sociedad Anónima, las cuales se encuentran reguladas por la ley comercial, y sociedad por acciones simplificada o S.A.S., regulada por la Ley 1258 de 2008.

Las personas naturales o jurídicas que se unen para constituir un vehículo societario deben tener presente que no solo existirá una responsabilidad entre los socios, la sociedad también adquiere compromisos y obligaciones jurídicas, fiscales, laborales, entre otras.

Cada uno de estos modelos societarios tiene características y responsabilidades distintas, algunos se parecen, pero todos ellos tienen particularidades, por lo que este tipo de detalles se deben tener presentes al momento de constituir una nueva sociedad ya que se puede, como socio o accionista, llegar a ser solidario frente a las obligaciones que contraiga la empresa, derivadas del contrato social, del funcionamiento negativo o positivo o por las decisiones tomadas en la sociedad.

Con el contrato social se crea una persona jurídica distinta de los socios; los socios se obligan a realizar un aporte en dinero, trabajo o bienes que tengan un valor y, la finalidad, es obtener y distribuir a futuro utilidades producto de la su actividad comercial tal y como lo describe la ley comercial.

Si se opta por constituir una sociedad de las denominadas colectivas, se debe tener presente que la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada, pero primero se requiere a la sociedad para el pago de dichas obligaciones.

En la sociedad por acciones, la responsabilidad será hasta el monto de los aportes de los dueños; al constituir sociedades de responsabilidad limitada, los socios responden hasta el monto de sus aportes, pero de acuerdo a la ley comercial existen excepciones, y es en el caso de no agregar a la razón social la abreviatura “LTDA”, los socios tendrán una responsabilidad solidaria frente a las obligaciones de la compañía, pero en el caso de obligaciones fiscales y laborales, los socios responden hasta con su propio patrimonio.

En la sociedad comandita simple, existen dos clases de socios, unos denominados Gestores quienes responden de manera solidaria e ilimitada por las operaciones sociales de la compañía y los denominados socios comanditarios quienes tienen una responsabilidad limitada frente a las mismas actuaciones, en la sociedad comandita por acciones existen dos clases de socios, gestores y comanditarios, los primeros son responsables de las actuaciones de la empresa y sus consecuencias, de manera solidaria e ilimitada y los comanditarios hasta el monto de sus respectivos aportes. En la Sociedad por Acciones Simplificada conforme como lo establece la Ley 1258 del 5 de diciembre del 2008 en su artículo primero, solo serán responsables hasta el monto de los aportes.

Los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, fiscales o de otra índole en que incurra la sociedad, con una excepción:

“Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades”.

Lo mencionado anteriormente ayuda a la comprensión de lo que significa el velo corporativo, cuando se crea una nueva persona jurídica, esta adquiere una nacionalidad, un nombre, un domicilio, se entiende con capacidad jurídica para contraer obligaciones y celebrar contratos, entre otros y, cuenta con un patrimonio propio.

Todo lo anterior comprende que al momento de presentarse algún riesgo derivado del desarrollo del objeto social el velo corporativo protege el patrimonio de los socios, para que, dependiendo del tipo societario y el alcance de la responsabilidad, no sea perseguido su propio patrimonio y solo se cobren las obligaciones a la sociedad hasta el monto del aporte de cada socios.

En las sociedades bajo el precepto del velo corporativo, se entiende protegido el patrimonio de los socios, salvo las excepciones que la ley determina para cada una de estas en caso de obligaciones tributarias y laborales. Este velo en las sociedades de capital puede levantarse y la personalidad jurídica se ve afectada, esto sucede cuando se utilice la sociedad para fraudes, actos ilícitos, generar un perjuicio a terceras personas y toda actuación que vaya en contra de la constitución y la ley.

Con esto la responsabilidad se extiende a los socios, incluso con consecuencias penales en caso de que un juez así lo determine. Así las cosas, se hace visible la(s) persona(s) natural(es) o jurídica(s) que está(n) al tanto de la situación con el manejo y control de la persona jurídica y se hace responsable solidariamente hasta con su propio patrimonio.

Se puede observar las consecuencias que determina la ley comercial cuando existen vicios como el objeto ilícito o la causa ilícita en el contrato de sociedad:

Artículo 104. Vicios en el contrato de sociedad-nulidades. Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.

Artículo 105. Nulidad por objeto o causa ilícita en contrato de sociedad. La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello.

Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad.

En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de ésta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el lugar más próximo.

Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta.

Existe una entidad de control encargada de estos asuntos con jurisdicción para la declaratoria de este tipo de nulidades y el Código General del Proceso en su Artículo 24 Numeral 5 la determina:

“La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: (…)

d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios.”

Para finalizar es importante mencionar que el propósito de constituir una sociedad debe ser en el marco de la legalidad, con el desarrollo de un objeto social conforme a la constitución y la ley, con propósitos de generar empleo, crecimiento de la economía, calidad de bienes y servicios, la sana competencia y sobre todo, acorde a la buena fe contractual.

En SFAI Colombia, contribuimos a la generación de valor del patrimonio de los inversionistas. Consúltenos.

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