¿El derecho sustantivo prima sobre la forma?

Por Raúl Fernando Hoyos Calderón

Director De Impuestos

CPAAI CABRERA INTERNATIONAL S.A.

Es postulado de rango constitucional que la administración de justicia es función pública y que en desarrollo de esta tarea debe darse prevalencia al derecho sustancial, al menos así reza en el artículo 228 de nuestra carta política. Según nuestro entender, se busca que el cumplimiento de los objetivos que motivaron la expedición de una ley, constituyan el elemento preponderante a la hora de realizar las actividades de seguimiento o control por parte de las autoridades competentes y que éstas no acudan en forma exclusiva al incumplimiento de requisitos formales para negar o cuestionar los beneficios pretendidos.

Realicé este abrebocas para señalar que la Ley 1429 de 2010 ampliamente divulgada por el Gobierno Nacional, nació con la pretensión de contribuir a la formalización de las actividades empresariales y estimular la gene-ración de empleo.

Análisis

En lo referente al primer objetivo, consagró un paquete de beneficios en materia de impuesto sobre la renta, aportes parafiscales, retención en la fuente a título de renta, renta presuntiva y obligaciones de inscripción y actualización del registro mercantil, que pretenden disminuir los costos de formalización empresarial. Pues bien la norma se acogió en la comunidad empresarial con entusiasmo, razón por la cual se creó un buen número de nuevas empresas que efectivamente cumplen los postulados de la ley.

Transcurrió buena parte del año 2011 y en diciembre 26 el gobierno expidió el decreto reglamentario 4910, señalando una serie de requisitos formales para acceder y permanecer en condición de beneficiario de las prerrogativas referidas al impuesto sobre la renta. El cumplimiento de estos requisitos formales, en términos generales no entraña dificultad excepto por lo dicho en el artículo 9 del decreto, el cual consagra, que el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta es improcedente cuando:

1. Se incumpla la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año.

2. Cuando se paguen inoportunamente los aportes a salud y demás contribuciones de nómina.

3. Cuando no se cumpla el deber legal de presentar declaraciones tributarias del orden nacional y territorial.

4. Cuando no se pague o se realice el pago extemporáneo de las obligaciones tributarias nacionales y territoriales.

De allí sigue que la presentación tardía de una declaración de IVA o de retención para la Dian, o de retención a título de ICA, o el pago extemporáneo de tributos sobre la nómina, genere la pérdida del beneficio tributario por impuesto de renta, consecuencia que consideramos excesiva porque tales incumplimientos tienen previstas sanciones en el cuerpo legal y porque no guardan relación directa con los objetivos que persigue la norma superior.

Incumplimiento de requisitos

Amén de lo dicho, la doctrina proferida por la Administración de Impuestos al ocuparse de situaciones tales como, manifestación tardía de la intención de acogerse al beneficio, presentación extemporánea de la declaración de renta y pago a destiempo de aportes de nómina, concluye que el beneficio tributario de progresividad por impuesto de renta se pierde en el año de dicho incumplimiento y en los años posteriores (Conceptos: 035975 junio 5 de 2012, 036397 junio 7 de 2012, 40648 junio 25 de 2012, 48991 agosto 2 de 2012, 48990 agosto 2 de 2012 y 52672 agosto 16 de 2012)

Ante todo este panorama, tenemos que las visitas de revisión tributaria para verificar las condiciones para acceder al beneficio tributario, no se ocuparán de constatar los requisitos que importan, es decir los asuntos de fondo tales como: existencia real de la empresa, o que el ente no haya sido constituido en fraude a la ley como ocurre en el caso de empresas simuladas o entes que se muestran como nuevos pero que en realidad eran empresas existentes antes de la ley, si el funcionario constata el incumplimiento de al menos uno de los requisitos formales mencionados.

De esta manera, personas y entidades que cumplen los requisitos de fondo, pero tienen cualquier desviación o traspiés en los requerimientos de forma, serían tratados de la misma manera que corresponde a quienes incumplen los presupuestos de fondo, con lo cual es forzoso concluir que la concepción constitucional de justicia como privilegio de lo esencial sobre lo formal, es letra muerta.

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