Cali, octubre 15 de 2021. Actualizado: viernes, octubre 15, 2021 23:07

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Qué dice la ley cuando el contratante es el Estado

El contrato realidad

Por: Gustavo Alberto Holguín
Director Jurídico
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El contrato de prestación de servicios es un modelo contractual altamente utilizado, tanto en las relaciones con el Estado como entre particulares, que carece de precisión o unidad normativa cuando es trasladado al escenario donde contratante y contratista son particulares, independientemente que el primero sea persona natural o jurídica.

Para este tipo de contratos entre particulares, la remisión normativa es general, refiriéndonos inicialmente al artículo 1495 del Código Civil, el que manifiesta que un contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, por lo que desde esta perspectiva, el contrato de prestación de servicios es un contrato de naturaleza civil, al que se podría considerar que no le son aplicables normas laborales.

Cuando la relación es con el Estado, entiéndase éste en calidad de contratante y el contratista una persona natural que prestará un servicio a favor del primero, la regulación normativa es más precisa, en este escenario la norma referente es la ley 80 de 1993, o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), encontrándose el contrato de prestación de servicios tipificado en el numeral 3 de artículo 32:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

Evidentemente y a favor del contratante (Estado), se da una clara determinación a este vínculo contractual y, se precisa frente a la imposibilidad de considerar este vínculo como de carácter laboral.

El contrato de prestación de servicios entre particulares ha venido adoptando muchas de las características que la normativa estatal le refiere, características como:

(i) La excepcionalidad, bajo el entendido que sería para el desarrollo de actividades no susceptibles de considerarse del giro ordinario o de funcionamiento del contratante.

(ii) La temporalidad, considerando que si las actividades a desarrollar por el contratista se tornan permanentes y del giro ordinario del contratante, deberá considerarse como un cargo o empleo, así lo ha visto la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos.

(iii) La ausencia de vínculo laboral, condición diferenciadora por demostrase fácilmente la autonomía del contratista o prestador de servicio, para la ejecución de sus actividades, y el manejo de sus recursos, muy a pesar de que pueda evidenciarse subordinación y dependencia, caracteres esenciales del contrato de trabajo, pero que para el contrato de prestación de servicios se aceptan como un vínculo de coordinación.

(iv) La sancionabilidad, toda vez que el contrato de prestación de servicios puede incorporar una cláusula penal ejecutable en el evento de incumplimiento por alguno de los contratantes e, incluso, la indemnización de perjuicios comprendidos por el daño emergente y el lucro cesante por el incumplimiento total o la imperfección en el cumplimiento del objeto contratado.

Demandas

Leyendo los apartes anteriores surge una interrogante, si está tan claramente definida la relación contractual por prestación de servicios con el Estado, y heredadas estas características al contrato de prestación de servicios entre particulares, ¿por qué continuamente se conoce de demandas que pretenden declarar un contrato de prestación de servicios como un contrato realidad – contrato laboral?

Es sencillo, la mala utilización de esta herramienta contractual evidencia por parte de algunos contratantes el interés de no generar el vínculo contractual laboral directo, contrariamente a lo que la realidad fáctica evidencia.

Contratos de prestación de servicios que: a) Se terminan y renuevan inmediatamente (continuidad en el tiempo y ejecución de las mismas funciones por parte del contratista); b) Que no constan por escrito (sin soporte formal que los enmarca en un contrato laboral verbal a término indefinido); c) contratos de prestación de servicio para la realización de actividades relacionadas con el giro ordinario del negocio del contratante (sin excepcionalidad, para la ejecución de actividades que claramente se deben llevar a cabo a diario y son esenciales a la naturaleza o giro ordinario de los negocios del contratante) y, d) contratos de prestación de servicios con el cumplimiento de todos elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, retribución o remuneración y continuada subordinación y dependencia) lo que les otorga la condición de “contrato realidad”.

El contrato realidad

Es un término producto de la prevalencia de la realidad sobre la forma, esto es, que prima la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes, no importa que título o nombre se le otorgue al contrato, si ante una evaluación estricta se determina que el vínculo es evidentemente laboral, se aplica la realidad como principio, existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el “trabajador”.

La reciente Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección segunda, de fecha 09 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, contempla un fallo a favor de la demandante, contratista, quien, de acuerdo a los hechos de la demanda, trabajó desde diciembre de 2005 hasta enero de 2012, celebrando múltiples y sucesivos contratos de prestación de servicios, ejerciendo sus funciones en horario fijado por el demandado, en todo caso prestando sus servicios en forma continua y subordinada, estructurándose los elementos propios de una relación laboral y desvirtuándose las características inherentes a un contrato de prestación de servicios.

Así las cosas, es importante reiterar, que no es la “forma”, es la “realidad” la que determina el vínculo que se tiene, bien sea en relaciones contractuales de personas naturales con el Estado o en las mismas relaciones entre particulares, donde se ejecuten actividades personales fundamentadas en la capacidad técnica, profesional o cognitiva, se debe analizar detalladamente si se aplican las características del contrato de prestación de servicios o las características esenciales del contrato de trabajo y así evitar contingencias a futuro que impliquen el reconocimiento de derechos inherentes en virtud del segundo tipo contractual, las cuales pueden terminar con la obligación de pago por prestaciones sociales, sanciones y restituciones, todo aquello que quiso evitar el contratante y que se configura en empleador al momento de elegir un modelo contractual equivocado y hoy por hoy mucho más reconocido por la Ley.

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