noviembre 29, 2016

Cuando la intervención es funcional reconstructiva se debe autorizar

Viabilidad de la tutela para cirugías estéticas

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DIEGO FERNANDO YANTEN CABRERA
COORDINADORMAESTRÍA EN DERECHO
MÉDICO Y PROFESOR DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD SANTIAGO DE
CALI.

La concepción programática de los derechos fundamentales expresa la naturaleza de un deber ser respecto del derecho a la salud. Su materialización se proyecta sobre su doble naturaleza, esto es, no solo respecto del derecho fundamental que representa, sino, además, en su virtualidad de servicio público a cargo de la Administración (art. 49 Const.).

Sin embargo, no en pocas ocasiones, el dinamismo del sistema jurídico expone una suerte de desencuentro entre la naturaleza obligacional que, con ocasión del Plan Obligatorio de Salud,POS, recae sobre la EPS y aquel reclamo que el paciente sustenta con motivación de la necesidad de una intervención médico-sanitaria, la cual, en principio, estaría por fuera de aquel paquete de servicios básicos de recuperación, prevención y cubrimiento (POS). De forma similar a lo que en otrora sucedió con los insumos básicos a pacientes de la tercera edad.

Si bien los procedimientos estéticos que no se encuentran cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, no fundamentan la intervención de la EPS, ni vulneran directamente el derecho fundamental a la salud, cuando se requieren por esencia funcional reconstructiva, la EPS no puede negar la prestación del servicio. Esto substancialmente por ser producto de una serie o sucesión de pasos quirúrgicos que buscan, como lo afirma la Corte Constitucional en sentencia T-159 de 2015: “reconstruir y disimular los efectos destructivos de un accidente o trauma” y, por el contrario, no tiene un basamento en la simple inconformidad del usuario respecto de su aspecto físico particular.

Condiciones dignas
Este escenario muestra una extensión jurisprudencial del Derecho Fundamental a la Salud por intermediación directa de la acción de tutela. Esta amplificación obligacional permite deslindar aquel procedimiento estético cubierto por el POS en tanto sea funcional-reconstructivo y se fundamente en la garantía de la vida en condiciones dignas del paciente, diferenciándose de la cirugía que es por embellecimiento, motivos suntuarios o cosméticos.

Lo anterior expone al médico tratante a una situación compleja y, potencialmente, peligrosa, pues la obligación concretada en la determinación o no de la naturaleza propia de la especificidad estética, para su asunción o no por parte de la EPS resulta, como lo precisó la sentencia T-142 de 2014, del “estudio de cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de embellecimiento y no funcionales reconstructivos o de bienestar emocional, psíquico y social”.

La denominada “rebelión de los pacientes”, que no es otra cosa que el incremento acelerado en el grado de litigiosidad al respecto, expone al médico a una suerte de agente delimitador basado en el adecuado e inadecuado diagnóstico sobre la precisión reconstructiva-funcional y no suntuaria-cosmética, empero que difiere del diagnóstico propio “del examen de los síntomas o signos que presenta el paciente, para tratar de establecer la índole y caracteres de la enfermedad que lo aqueja y sus causas determinantes”.

Es en este punto, donde la subjetividad en la protección del Derecho a la Salud propio de una intervención quirúrgico-estética y aquella objetividad propia de los tratamientos contra enfermedades que requieren una precisión conceptual clara y precisa se distancian.

Recuerde
Principios como la dignidad humana se fundan en una verdad que no obedece a propuestas sujetas a verificación científica y sobre la cual cabe interrogarse si acaso el profesional en el arte de curar puede concretar dicho derecho.